《建筑法》第83条第1款规定:"省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动,参照本法执行。"这是关于建筑法适用范围的特别规定。其中小型房屋建筑工程参照本法执行。"参照"不完全等同于"依照",立法上已经含有在实践中可以部分执行以及根据具体情况予以变通的目的。
二、《建筑法》第83条第3款
《建筑法》第83条第3款规定:"抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法。"农民自建低层住宅活动不适用于建筑法,应当由《村庄和集镇规划建设管理条例》予以调整。
这里的农民自建是从建设主体即权利主体而言的,不论是农民自己施工,还是将工程承包给个体工匠或建筑企业施工,都属于农民自建。实践中有的法、院甚至将农民建房全部排除在建筑法的适用范围之外。
如福建高院《建设工程解答》第20条规定:"农村建房不适用该司法解释,农村建筑活动由《木村庄和集镇规划建设管理条例》及相关法律、法规调整。"
三、小型建筑工程和农民低层住宅的建筑特点和资质需求分析
小型建筑工程和农民低层住宅的建设具有规模小、价值不高、施工难度不大及工艺并不复杂等特点,对于承包人在施工能力上的要求也不高。
并且,小型建筑工程和农村低层住宅,量大面广、情况千差万别,无法统一履行严格的规划、立项、勘察、设计、施工、监理等程序。如果严格依据建筑法上大量的强制性规定,特别是对于承包人施工资质及工程质量的要求，在现实中根本无法找到愿意施工且有资质的承包人,已竣工的工程也很难符合建筑法关于工程质量合格的标准,因此建筑法的许多强制性规定对于该两类工程在实践中难以全部适用,将其全部纳入国家行政监督管理的范围,既不必要也不现实,这也是建筑法对这两类工程做出特别规定的原因所在。
因此,当事人就小型建筑工程或农民低层住宅签订的承建合同,性质上不属于《建筑法》上的建设工程施工合同,而应当根据具体情况认定为承揽合同或劳务合同,适用合同法的相关规定。
四、小型建筑工程的范围
关于小型建筑工程的范围,《建筑法》授权由各省、自治区、直辖市人民政府予以确定,但实际上没有明确的标准,各地法/院执行的标准也不统一。
例如内蒙古自治区高级人民法、院《关于审理建设工程施工合同，纠纷案，件的指导性意见》第2条规定:"对于不需要立项审批的投资小、技术简单,对承包人没有相应资质要求的小建筑,如果发生纠纷,应按承搅合同确定案由。
上述小建筑一般是指建设二层以下(含二层),跨度、跨径六米以下,高度四点五米以下的住宅、棚圈等建筑工程。
在目前缺少统一标准的情况下小型建筑工程的范围可以参考《建筑工程施工许可管理办法》第2条关于可以不申请办理施工许可证的建设工程的规定,限定为工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程
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